深圳住宅业主必备法律知识14：预售合同约定小区外墙归开发商所有合法吗？ —论侵犯业主共有权的形态及救济途径

第①个问题很好回答，在不损害业主债权人权益的情况下，业主当然可以把自己的房产赠与他人。第②个问题，笔者认为不可以，因为起诉的权利是法律赋予公民在权利受到侵害时的救济权利。住房是人的基本需求，如果开发商全部采用此类条款，要么不买要么接受开发商的规矩，那么法律将会被架空，权利也将因为无法救济而名存实亡。第③个问题，从朴素的社会主义价值观出发就可以得到答案：不可以买卖人体器官，也即人身权、健康权不可以放弃，即便一方是自愿的。
 

虽然合同是自由的，但绝对的自由只会导致对弱势群体的剥削。因此笔者才会认为上述案例中开发商即便对格式条款进行了提示和说明，也是无效的。另外，笔者在必备法律知识 8 中曾提到一个 2000 年第 5 期最高人民法院的公报案例，即南京中院在《物权法》颁布前，对底层商业业主获得江苏省建设委员会抗震办同意的情况下增加夹层，破坏共有部分的行为结合建筑物区分所有权中共有部分理论，认为对共用部分的任何改动应以不违背共同利益为前提，并须经全体区分所有权人同意，否则即构成对其他权利人共有权的侵害，最终判决底层商业业主拆除夹层恢复原状。该案例如放在今天或者《物权法》颁布后，则可以直接适用相关法律规定，因此在没有法律明确规定的情况下，理论知识的重要性就凸显出来了，所以法律不是简单的法条，民法理论无疑起着更重要的作用。
 

另外，因专项维修资金、利用共有部分产生的收入也系业主共有。因此，包括业主拒不缴纳专项维修资金、物业侵占专项维修资金、物业侵占利用共有部分产生的收入均属于侵犯业主共有权的表现形态。本文继续阐述如下：
 

关于专项维修资金，实践中多发的纠纷主要体现在开发商首期款项的缴纳上。《深圳物业条例》第 90 条第一款中规定：首期归集的专项维修资金由建设单位按照物业项目建筑安装工程总造价的百分之二，在办理该物业项目不动产首次登记前一次性划入指定的物业专项维修资金专户。但往往因小区在建成交付初期业主大会尚未召开、业主委员会尚未成立，单个业主又很难维权，因此开发商往往怠于缴交专项维修资金，而由全体业主半数或者业主委员会起诉，有时并非最有效的途径，读者不应忘记行政主管部门的职责包括监督纠正行业的违法行为，因此，有时向相关主管部门投诉比诉讼更加高效。如深圳某开发商未及时缴纳小区首期物业专项维修资金，2021 年 2 月 4 日，深圳市龙岗区住房和建设局作出深龙住建罚〔2021〕24 号行政处罚决定书，对该开发商罚款 65.3 万元。1 依据《深圳物业条例》第 113 条规定，如开发商未及时缴清相关款项，是可以按照每日万分之五的标准进行罚款的。另外，关于专项维修资金的纠纷，也体现在物业公司私自截留而不转至监管账户，鉴于问题并不复杂，笔者不再赘述。关于利用业主共有部分产生的收入的规定，主要体现在《民法典》第 282 条：“建设单位、物业服务企业或者其他管理人等利用业主的共有部分产生的收入，在扣除合理成本之后，属于业主共有”和《深圳物业条例》第 12 条“利用物业管理区域共有物业进行经营活动的，应当由业主共同决定，其收益属于业主共有”。我们思考一个问题：如果没有《民法典》及《深圳物业条例》上述规定，物业利用共有部分产生的收入归谁所有？毕竟《民法典》自 2021 年 1 月 1 日才开始实施，《深圳物业条例》（2019）自 2020 年 3 月 1 日才开始实施，那么在上述规定实施以前物业公司利用共有部分产生的收入归谁所有呢？