深圳住宅业主必备法律知识30：没有购房资格可以买房吗？ —论“借名买房”

购房资格是买房过程中比较重要的问题，同时，鉴于房产利益巨大，对于没有资格但却有购房需求的买家，通常会选择将房屋由亲人、朋友、闺蜜、老乡等熟人代持，待自己有购房资格后再进行过户。如果顺利的话，实际购房人获得了房屋增值的部分，名义所有人一般也会获得相应收益。但不出意外的话总有意外发生，在巨大利益面前，总是会出现一些让实际购房人和名义所有人无法控制的事情。本文在秉承“房住不炒”的原则下，阐述确有合理购房需求的购房者借名买房面临的法律风险，以及没有买房资格正确的买房方式。
 

从实际购房人的风险角度讲借名买房基本会面临以下三个问题：（1）如果实际购房人具备购房资格后名义所有人不愿意过户怎么办，可以要求过户吗？（2）如果名义所有人私自将房屋出售或抵押贷款怎么办，可以要求撤销买卖合同或抵押合同吗？（3）

如果名义所有人对外欠债，债主查封拍卖房子怎么办，可以排除债权人的强制执行吗？

 

第一个问题：实际购房人具备购房资格后名义所有人不愿意过户，可以要求过户吗？
 

能否要求过户，首先取决于双方是否构成借名买房；其次取决于借名买房合同是否有效。
 

1. 实际购房人与名义所有人是否构成借名买房的法律关系，主要取决于是否由实际购房人进行出资，并且存在由实际购房人享有房屋所有权的合意。鉴于借名买房通常发生在熟人之间，虽然房屋利益巨大，但没有签署代持协议的情况非常多见。如果没有代持协议，则需要由其他证据进行佐证存在代持合意，但是否能够达到存在代持合意并不容易判断。
 

笔者就借名买房举例如下：

在（2014）粤高法民申字第 1692 号案件中，实际购房人与名义所有人为男女朋友关系；在（2015）粤高法民申字第 1537 号案件中，实际购房人与名义所有人为闺蜜关系；在（2018）粤民申336 号案件中，名义所有人是实际购房人妻子的母亲，实际购房人与其妻子闹离婚，名义所有人不愿意过户；在（2019）粤民申12660 号案件中，实际购房人与名义所有人系婆媳关系。
 

上述案件均没有借名买房的协议，且因为关系亲密，虽有大额资金来往，但没有足够的证据证明双方有借名买房的合意，实际购房人要求过户均被驳回。
 

虽然有部分无借名买房协议胜诉的情形，如（2016）粤 03 民终 15304 号、（2019）粤民申 2857 号案件，但笔者仍认为协议是认定实际购房人与名义所有人存在合意最直接的证据。上述案例读者可自行参考，笔者将其作为强调借名买房协议重要性的例子，在此不再展开。
 

2. 关于借名买房协议是否有效，《深圳中院房屋买卖纠纷裁判指引》第 33 条规定：当事人约定一方出资以另一方名义购买房屋，并将房屋登记在另一方名下，出资人有证据证明其符合政策规定的购房条件，并请求登记权利人协助办理房屋所有权转移登记的，人民法院可予支持，但房屋已被他人善意取得的除外。对于借名买房协议的效力，对上述规定，有两种不同意见。一种意见认为，法律和行政法规并未禁止借名买房，出资人和登记权利人之间达成的借名买房协议本质上属于委托合同关系，当事人即便存在通过借名买房规避限购政策的行为，但由于该行为没有违反法律、行政法规的强制性规定，应当认定为有效。还有一种意见认为，通常情况下，法律并不禁止当事人的借名买房行为，但如当事人通过借名买房、挂名登记等方式规避限购政策，则会影响到房地产调控政策的实施效果，进而对国家宏观经济秩序造成一定程度的破坏。因此，人民法院应当在司法层面对该类行为给予否定评价。对于无效的理由，有三种看法：

（1）构成双方恶意串通，损害第三人利益。这种看法认为，双方的行为致使其他具有购房资格的不特定第三人丧失购房机会，实际损害了第三人的利益，应按《合同法》第 52 条第（2）项规定认定无效。
（2）构成以合法形式掩盖非法目的。
（3）构成损害社会公共利益。限购政策属于国家因限制房价过快上涨这一社会公共利益需要而制定的公共政策，属于公共秩序的一部分，有助于弥补法律强制性规定的不足，所以违反该政策构成对社会公共利益的损害，应按《合同法》第 52 条第（4）项规定认定无效。第二种意见认为借名买房协议无效的三个理由均难以成立。

（1）对于第一种无效理由，出资人与登记权利人的协议目的只在于使出资人实际购得房屋，并不具有明显的相互串通、故意损害他人利益的目的。
（2）对于第二种无效理由，双方行为仅系规避国家政策，行为本身并没有直接违反法律法规规定，难以认定为《合同法》第 52 条第（3）项所规定的“非法”。
（3）对于第三种无效理由，限购政策只是一种行政调控手段，是通过限制办理过户登记的方式限制购房。由于借名买房有其本身的风险，限购政策是通过增加这种风险来限制借名买房，而不是杜绝借名买房。意思自治的领域由法律和行政法规的强制性规定划定边界，以损害社会公共利益认定合同无效，必须慎之又慎，只能作为弥补法律漏洞、克服法律局限性的工具，而不能作为普遍适用的规则，更不能成为行政权力的工具。如果扩大适用，就会取代法律，过度侵入意思自治的领域，法官也就越俎代庖，实际行使了立法权。基于以上考虑，借名买房协议一般应认定为有效。当然，如果借名购买经济适用房等政策性、保障性住房，占用有限的社会保障资源，构成恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益的，则另当别论。
 

在借名买房协议有效的情况下，在出资人符合政策规定的购房条件，不属于限购对象的情况下，出资人可以根据借名买房协议请求出借人协助办理房屋过户。
 

因此，我们可以看到，深圳中院对于借名买房尤其是购买商品房一般认定为有效，并且在实际购房人具备购房资格后，可以根据借名买房协议要求名义所有人协助办理过户。因此在（2017）粤民申 8700 号、（2017）粤民申 8353 号、（2021）粤民申 4878号案件中，法院均支持了实际购房人的过户请求。
 

另外，关于借名买房协议是否有效的问题，在（2020）最高民再 328 号案件中，最高院在认定借名买房协议效力时认为：2010年 4 月 17 日发布的《国务院关于坚决遏制部分城市房价过快上涨的通知》（国发〔2010〕10 号），是基于部分城市房价、地价出现过快上涨势头，投机性购房再度活跃，增加了金融风险，不利于经济社会协调发展的现状，为切实稳定房价、抑制不合理住房需求、严格限制各种名目的炒房和投机性购房，切实解决城镇居民住房问题而制定的维护社会公共利益和社会经济发展的国家宏观经济政策。该通知授权“地方人民政府可根据实际情况，采取临时性措施，在一定时期内限定购房套数”。北京市人民政府为贯彻落实该通知要求而提出有关具体限购措施的京政办发〔2011〕8 号文件，系依据上述国务院授权所为，符合国家宏观政策精神和要求。实际购房人在当时已有两套住房的情况下仍借名义所有人之名另行买房，目的在于规避国务院和北京市的限购政策，通过投机性购房获取额外不当利益。司法对于此种行为如不加限制而任其泛滥，则无异于纵容不合理住房需求和投机性购房快速增长，鼓励不诚信的当事人通过规避国家政策红线获取不当利益，不但与司法维护社会诚信和公平正义的职责不符，而且势必导致国家房地产宏观调控政策落空，阻碍国家宏观经济政策落实，影响经济社会协调发展，损害社会公共利益和社会秩序。所以实际购房人与名义所有人为规避国家限购政策签订的《房产代持协议》，因违背公序良俗而应认定无效，实际购房人依据规避国家限购政策的借名买房合同关系，不能排除对案涉房屋的执行。

 

虽然上述案例并非指导案例，但对借名买房合同效力的认定仍具有很强的参考意义。同时，2022年最高院在工作报告中提道：“扎牢民生司法保障网，依法遏制利用‘法拍房’‘借名买房’规避限购，绝不允许通过不当手段影响楼市调控、损害百姓居住权益。”因此，借名买房将面临越来越大的法律风险。
 

但总体来讲，目前的司法实践中，如果不涉及第三人利益，仅是借名买房双方当事人之间的纠纷，一般实际购房人可以依据借名买房协议要求过户。
 

第二个问题：名义所有人私自将房屋出售或抵押贷款怎么办，可以要求撤销买卖合同或抵押合同吗？
 

该问题涉及房屋善意取得的问题。简单来讲，我国物权制度采取公示公信原则：（1）公示原则是指物权的归属、变动、消灭，需要以一定的方式向社会公开，对于不动产而言公示的方法为不动产登记簿；（2）公信原则是指物权的归属、变动、消灭公开后，即便公开的内容与实际的内容不一致，第三人有理由基于对公示内容的信任进行交易，并取得物的所有权。公示公信原则主要是保护交易安全，保护第三人的信赖利益。
 

《民法典》第 311 条规定：无处分权人将不动产或者动产转让给受让人的，所有权人有权追回；除法律另有规定外，符合下列情形的，受让人取得该不动产或者动产的所有权：（1）受让人受让该不动产或者动产时是善意；（2）以合理的价格转让；（3）转让的不动产或者动产依照法律规定应当登记的已经登记，不需要登记的已经交付给受让人。
 

受让人依据前款规定取得不动产或者动产的所有权的，原所有权人有权向无处分权人请求损害赔偿。当事人善意取得其他物权的，参照适用前两款规定。
 

具体到借名买房中，假如名义所有人将房屋私自出售，交易相对方不知道名义所有人不是实际购房人的情况，按照市场价支付了购房款，并且已经进行了房屋登记，交易相对方已经实际取得房屋所有权，实际购房人无权起诉交易相对方要求撤销合同过户房屋。
 

此时，如果实际购房人与交易相对方均起诉名义所有人进行过户，实际购房人的权利也不值得优先保护。
 

【案例】（2017）粤民申 7356 号案
 

实际购房人起诉名义所有人进行房屋过户，同时交易相对方也起诉名义所有人，要求履行房屋买卖合同的过户义务并且作为房人，交易相对方上诉。
 

深圳中院二审认为：（1）实际购房人与名义所有人对借名买房的事宜并无争议，因此双方为利益共同体，交易相对方是处于与实际购房人和名义所有人相对立地位的第三人，具有独立的诉讼地位及利益。（2）不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。因此，案涉房产在未登记至实际购房人名下时，案涉房产的权属不能仅依据实际购房人和名义所有人之间的约定发生变动，双方之间存在的是债权债务关系，不具有物权效力。（3）同时，交易相对方已在本诉讼前起诉名义所有人继续履行，案涉房产权利归属的认定已经涉及第三人的利益。（4）交易相对方的利益与实际购房人的利益是相同的，本案不宜对案涉房产进行确权或判令过户。
 

深圳中院最终改判并驳回了实际购房人要求过户的诉求，广东高院维持二审判决。
 

抵押借款类似，只要债权人不知道借名买房情况的存在并出借借款，同时已进行抵押登记，就取得房屋的抵押权。第三个问题：如果名义所有人对外欠债，债主查封拍卖房子怎么办，可以排除债权人的强制执行吗？笔者认为，这是实际购房人最大的法律风险。
 

这类案件的一般情况是，名义所有人的债权人要拍卖执行名义所有人名下的房屋，实际购房人以房屋归自己所有为由，提出执行异议。如法院裁定驳回执行异议，支持名义所有人的债权人拍卖房屋，则实际购房人提起执行异议之诉；如法院裁定支持执行异议，不支持债权人拍卖房屋，则由债权人提起执行异议之诉，要求恢复执行。
 

关于本问题，我们直接来看最关键的法律规定以及法院裁判指引：
 

1. 最高院于 2015 年颁布的《执行异议规定》第 28 条规定：金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（1）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（2）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（3）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（4）非因买受人自身原因未办理过户登记。其中，能否排除执行关键在于未办理过户登记的原因是否在实际购房人。
 

2. 广东高院于 2019 年发布的《执行裁决纠纷解答》第 11 条提出，案外人异议之诉中，案外人以借名买房为由，请求确认案涉房屋权属并排除执行，如何处理？
意见：金钱债权执行中，人民法院针对登记在被执行人名下的房屋实施强制执行，案外人主张其与被执行人存在借名买房关系，且能够提供证据证明被执行人只是名义产权人、案外人才是实际产权人的，如无损害国家利益、社会公共利益的情形，可以排除执行。

能否排除执行的关键在于借名买房是否损害国家利益和社会

公共利益。

【案例】（2018）粤民申 9590 号案
 

实际购房人起诉，要求终止对案涉房产的执行，并要求名义所有人配合过户。
 

一审法院认为：深府办〔2010〕82 号《深圳市人民政府办公厅关于进一步贯彻落实国务院文件精神 坚决遏制房价过快上涨的补充通知》于 2010 年 9 月 30 日发布以来，深圳市至今仍实施对非深户家庭在深购房的限制政策，实际购房人签订《深圳市二手房预约买卖合同》时，前述限购政策已公布实施，实际购房人当时明知自己不符合相关政策无购房资格，而在此情况下仍然选择签约买受案涉房屋，并将房屋登记在他人名下，故本案中案涉房屋未能办理过户系实际购房人自身原因所致。据此，实际购房人对案涉房屋的实体权利主张，不符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第 28 条第（4）项关于“非因买受人自身原因未办理过户登记”的买受人优先保护要件，根据该司法解释的规定，实际购房人就执行标的不享有足以排除强制执行的民事权益。一审法院驳回实际购房人的诉求。二审法院认为：依据《物权法》规定的物权公示原则，借名登记协议的效力主要体现在对内的效力上，对外不具有物权效力，不能直接引起物权变动。实际购房人为规避深圳市住房限购政策限制，将房产登记在名义所有人名下，就应当预见可能由此带来的风险，并应当承担这种风险出现的后果。
 

并且二审法院强调，根据《物权法》和房地产登记的相关规定，房屋登记管理机关对房产的登记管理是对房屋产权登记确权的唯一法定部门。如果允许以公民、法人私下协议的方式来挑战法律、法规的相关产权登记制度的规定或者政府房地产市场调控政策，势必造成社会经济的乱序和公民法人有关诚实信用方面要求的降低。
 

再审法院也维持原判，驳回实际购房人的再审申请。
 

从上述内容可以看出，如果仅涉及实际购房人和名义所有人之间的纠纷，在存在借名买房合意的情况下，实际购房人的权益一般是可以得到保护的。但一旦涉及第三人利益，无论是名义所有人主观恶意处分房产还是因负债导致房屋被查封拍卖，实际购房人的权益基本很难得到保护。这也是借名买房最大的风险所在。最后，如确实出于居住需要，笔者认为，不具备深圳购房资格正确的买房方式是：（1）签订借款合同借钱给名义所有人；（2）签订抵押合同将房屋抵押给实际购房人；（3）签订买卖合同，约定名义所有人将房屋出售给实际购房人；（4）签订居住权合同，为实际购房人设立居住权。
 

上述操作的法律依据在于：（1）同时签订借款合同和买卖合同使双方互负债务，名义所有人的还款义务与实际购房人支付房款的义务得以抵消；（2）将房屋抵押给实际购房人，可以防止名义所有人出售或抵押房屋，并且获取房屋交换价值的优先性；（3）为实际购房人设立房屋居住权可以保证实际购房人对房屋使用权的控制，即便房屋最后无法过户，实际购房人可以长期占有、使用房屋。
 

上述操作的经济基础在于，房屋虽然具有金融属性，但仍属于商品，商品具有使用价值和交换价值，因此实际购房人只需要控制房屋的使用价值和交换价值，就可以保证自己即便不是房屋的所有人也可以实际控制房屋。设立居住权以控制房屋的使用价值，设立抵押权以控制房屋的交换价值。借款合同和买卖合同被认定为无效的法律风险也要小于借名买房合同。