调研报告之走私犯罪定罪研究（节选）

一、走私犯罪的本质
 
理解走私犯罪的本质，我们可以从最典型意义上的原始状态的走私——绕关走私着手进行分析。绕关走私是不经海关监管（海关监管是包括检查、检验、征税、查缉等专门性活动的综合业务）而将货物物品从一关境运送进入另一关境的行为。运送行为本身是无所谓犯罪的，之所以构成走私罪是因为运送物品的起点和终点在不同关境而且运送行为未经海关监管。关境实行不同的关税制度以限制、管理物品的自然流通。按有关规定，进出关境活动必须全部在海关监管之下进行，一切未经海关监管的物品进出关境都是非法的，一切未经海关监管进出境的物品其存在都是非法的。从正常渠道报关进口的物品是经海关监管而合法存在于本关区的，走私进口的物品是逃避了海关监管而非法存在于本关区的。同样的物品通过正常渠道报关进口和走私两种不同方式从一关区进入另一关区，虽然其本身的使用价值相同，但二者有合法与非法之分，附加在二者身上的关税也是不同的。这种关区的划分和不同关税区实行的不同关税制度使得不经海关监管在不同关区间运送物品的行为成了非法行为，由此可见，在典型意义上而言，走私犯罪本质上是将物品从一关境非法运入另一关境的行为。
 
随着经济生活的日益丰富，海关监管方式日益多样化，现实生活中走私犯罪的形态也呈千变万化之势。走私犯罪中走私物品在实体意义上进出关境与在法律意义上进出关境往往是相分离的。如在入境通关走私中，走私物品通过边检进入我方关境即为实体意义上进境，办理虚假申报才成立为法律意义上的入境。所以我们认为，在一般意义上而言，走私犯罪的本质是使物品在法律意义上而不是在实体意义上从一关境非法进入另一关境，从而使走私物品在该关境内非法存在。以后续走私为例，货物自保税进口之日起，该货物在实体意义上已经进入我关境，但因为该货物必须加工复出口，海关对该货物进行持续的监管直到货物复出口。该货物一直在海关监管之下，在法律意义上并没有进入我关境。一旦将保税料件及其制成品在本关境内倒卖，倒卖的货物就脱离了海关监管，在本关境内非法存在下去了，这时该走私货物就完成了法律意义上关境间的非法转移，构成了走私罪。
 
有的同志，特别是海关系统的部分同志认为走私犯罪的本质特征是逃避海关监管、偷逃关税。对此，我们认为，将逃避海关监管、偷逃关税作为走私犯罪的行为特征来认识是正确的，但是将之作为走私犯罪的本质特征则值得商榷。逃避海关监管主要是从海关行政管理的角度，而不是从走私犯罪的角度理解走私犯罪的本质。所谓本质特征应当是一事物区别于他事物的最根本的质的规定性。以逃避海关监管、偷逃关税不可能区分走私与违规。走私行为一定是逃避海关监管的行为，逃避海关监管的行为则不一定都是走私犯罪。比如伪造许可证用于如实申报进口货物是逃避海关监管的违规行为，但这不是走私行为。所以，用逃避海关监管来概括走私犯罪明显是不适当的。同样，在走私禁止进出口物品的走私犯罪中并不存在偷逃关税的问题，所以用偷逃关税来作为走私犯罪的本质特征也是不可取的。所以，我们认为，逃避海关监管、偷逃关税只能是走私的行为特征，而不是本质特征。因为走私犯罪的目的是利用不同关税制度的差别来赚取高额利润或取得其他非法利益，逃避海关监管只是其手段而已。走私在本质上是一种从法律意义上跨关境非法运送物品，使物品在一关境非法存在的行为。
 
二、走私犯罪的罪过形式及其认定
 
走私犯罪案件的问题集中在对主观构成要件的认定上。究其原因，一是因为走私案件往往都是在走私物品被海关查获的情况下立案侦查的，其犯罪客观行为已较明确，被告人的辩解只能集中在主观要件上。二是主观罪过是一种心理活动，除被告人供述外，只能通过被告人的实行行为来推定，证据收集本身较为困难，证明难度较大。三是因为进出口贸易是一个专门的学科，海关管理非常专业和复杂。进出口贸易的复杂性，使得同一个行为往往既可能是基于逃避海关监管的主观故意，也可能是因为业务不熟而出现的错报、误报，在区分上确实存在困难。
 
对走私犯罪中主观故意的认定问题主要表现在两个方面：一是对走私犯罪中的间接故意及其认定；二是对不确定故意的认定问题。
 
走私罪是否存在间接故意，对此有两种意见，一种意见认为走私罪只能由直接故意构成，因为走私犯罪是逃避海关监管的行为，而逃避行为只能是主动积极的，故走私罪只能由直接故意构成。另一种意见认为间接故意也可以构成走私罪。对此，我们认为走私犯罪中是存在间接故意的，认为走私罪中不存在间接故意的意见是混淆了结果和行为。刑法规定“明知会发生危害社会的结果而希望或放任这种结果发生的是故意犯罪”。无论是认知上的明知还是意志上的希望或放任都是对行为的结果而言的。逃避海关监管的行为确实是一个积极的主动的行为，但积极的行为并不意味着对结果的希望。具体而言，故意犯罪包括认知和意志两个方面。对故意犯罪的认知有两种，一种是认为结果必定发生，另一种是认为结果可能发生。故意犯罪的意志也有两种，一种是希望、追求，另一种是放任、纵容。在认知内容是必然时，意志内容不可能是放任，所以在认知内容是必然时，只能是直接故意犯罪。在认知内容是可能时，只有意志内容是追求、希望才是直接故意，如果意志内容是容忍、放任则构成间接故意。以通关走私中货物承运人为例，如果承运人明知运送的是什么物品，运送物品与申报物品又不一致的，其认知内容当然是走私结果必然发生，其意志内容当然是追求将物品走私出入境的结果，属直接故意是没有疑问的。但有时承运人并不明知所运送物品的具体内容，并不确知运载物品与申报不符，不能确定走私结果必然发生，在这种情况下，认知内容的不确定影响到意志内容。其意志内容表现为在认识到了有可能发生走私的结果的同时，基于追求运输利益等动机而不管是否真的走私而予以承运，对可能产生的走私结果持一种默认、放任、允许的态度，这种情况就是典型的间接故意走私。值得指出的是，关于走私犯罪中存在间接故意的意见在2002年7月8日两高一署《办理走私刑事案件适用法律若干问题的意见》（下称《意见》）中也得到了体现。该《意见》第五条规定“行为人明知自己的行为违反国家法律法规，逃避海关监管……，并且希望或放任危害结果发生的，应当认定为具有走私的主观故意”。这里的“放任”就是有关间接故意走私犯罪的规定。当然，由于走私罪在客观行为上表现为逃避海关监管的行为，在大多数情况下都是由直接故意构成，间接故意走私犯罪一般都存在于共同犯罪之中。这点将在后文关于走私罪的共同犯罪形态中论及，在此不作赘述。
 
走私犯罪的罪过形式中另一个突出的问题是对不确定故意的认定问题。这个问题又集中表现在特种物品走私犯罪中。根据刑法规定，从走私物品对象上可以将走私犯罪分为两类，一类是走私如毒品、淫秽物品等禁止进出境的特种物品的走私犯罪；另一类是走私普通应税货物、物品的走私犯罪。司法实践中经常出现这种情况：走私行为人有走私的主观故意，但对走私对象是否为特种物品不明知。对这种案件应如何定罪处罚，一直以来争议极大。有的认为应按走私特种物品定罪；有的认为应按走私普通货物定罪；有的认为应当不认为是犯罪。对于这个问题，《意见》中第六条规定“走私犯罪嫌疑人主观上具有走私犯罪故意，但对其走私的具体对象不明确的，不影响走私犯罪构成，应当根据实际的走私对象定罪处罚。但是，确有证据证明行为人因受蒙骗而对走私对象发生认识错误的，可以从轻处罚”。有的同志据此认为在走私特种物品犯罪中可以不再考虑认知因素，只需以实际查获的走私物品定罪即可。笔者对此有不同意见。因为这种理解明显是一种客观归罪，是违背主客观相一致的刑法基本理念的，也是与刑法中关于走私特种物品罪的法定构成要件不相符合的。以走私淫秽物品罪为例，刑法规定构成该罪主观上需具备“传播或牟利”的目的，试想，对走私对象是否为淫秽物品都不明知，何来传播或牟利的目的呢？参照刑法中将特殊的犯罪对象从一般犯罪对象中单列出来另行定罪处罚的其他规定来看，对特殊犯罪对象的明知是构成该罪的必要主观要件，如盗窃、抢劫枪支、弹药罪之于盗窃罪与抢劫罪等等。那么，我们应当如何全面理解和把握上述《意见》的规定，如何正确认定上述走私犯罪呢？笔者认为应把握以下几个问题：
 
首先要注意对本条但书的理解。有的同志认为该条但书规定“对走私对象发生认识错误可从轻处罚”的规定排除了刑法中认识上的错误，使认识错误不再成为走私犯罪的罪过阻却事由，从而可以不再考虑走私犯罪的主观构成。笔者认为这是一种误解。该条规定开宗明义已表明该条规定是针对“主观上具有走私犯罪故意，但对其走私的具体对象不明确的”的情况所作出的规定，可见该规定所称认识错误应是在有走私犯罪故意之下对犯罪对象的认识错误，而不是可以成立为走私犯罪罪过阻却事由的刑法上的认识错误，二者不可相互替代。如果行为人对行为的结果和行为性质发生了事实上的认识错误，这应当成立为犯罪故意的阻却事由，行为人因没有走私的故意而应当不认为是犯罪。只有在行为人有走私的故意而对走私对象发生错误认识的时候才构成从轻处罚的事由。举例而言，同样是在无申报旅检通道查获行为人携带的物品中藏有毒品，如该物品是行为人合理、自用的物品，该物品过关前在行为人不明知的情况下被人夹藏了毒品，这时行为人对自己行为结果的认识是无走私结果发生，行为人无走私故意不构成犯罪。如行为人是为牟利而为他人带货过关，则行为人对行为结果是走私是有认知的，只是对走私对象发生了错误认识，这时应按该规定从轻处罚。
 
其次要注意对“不确定”的理解。笔者认为这里的不确定既是对走私对象的一个客观描述，也是对行为人主观认知的一个规定。从刑法理论上可以把故意犯罪分为两类，一类是确定故意犯罪，另一类是不确定故意犯罪。后者包括概括故意、择一故意、未必故意等情况。《意见》所规定的很明显应属不确定故意犯罪。那种行为人对犯罪对象确实发生了错误认识，将走私的特种物品确实认为是普通物品，并在此基础上形成了确定的故意，即对其行为的事实和后果有明确预见，作出指向明确的犯罪决意，并在实施行为中希望该结果发生的，当然不能列入不确定故意的范畴，不能适用该规定。
 
最后是对该规定法理依据的理解。有的同志认为该规定是建立在海关法对海关管理相对人如实申报的义务而形成的行为人对自己携带物品的了解义务基础上的严格责任。笔者认为这种理解有混淆行政管理与刑事司法之嫌。严格责任又称绝对责任或结果责任，其实质是将一些与公众利益息息相关的行政和民事不法行为纳入刑事范畴，规定为犯罪。如公害、高速交通等。严格责任的犯罪排除重刑，一般处以罚金。严格责任的确立是个涉及面极广的问题，应该说我国的刑事立法上尚未确立严格意义的严格责任。走私犯罪虽是当前打击的重点，但以《意见》的形式确立严格责任在笔者看来也是难以令人接受的。
 
综上所述，笔者认为在处理走私不确定物品的案件时，不但不能放弃对主观故意证据的收集和审查，相反，应加大力度。只有用证据证明行为人对走私对象是否为特种物品产生过怀疑，从而使其主观上处于一种不确定状态的情况下，才能按实际走私对象定罪量刑。
 
注：《走私犯罪定罪研究》为广东省法学会检察学研究会第10届年会获奖论文
 
注释：
[1] 黄芳 . 走私犯罪的定罪与量刑[M]. 北京：人民法院出版社，1999：105-106.
[2] 徐觉非，田彦群，周伟航，等. 海关法[M]. 北京：中国政法大学出版社，1989：51.
[3] 陈兴良. 刑法适用总论[M]. 北京：法律出版社，1999：160-165.
[4] 同 [3] 192-200.
 

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